Dos mujeres cordobesas lograron a través de la Fiscalía de Cibercrimen que contenido íntimo que se divulgó y aparecía en páginas eróticas sea eliminado por las webs y Google. Un recorrido desde “Rodríguez c/ Google y otros” a la actualidad.
Todo lo que es alojado en un sitio de internet y los datos que se generan a su alrededor es difícil que puedan ser borrados de ese universo. En Europa se reglamentó lo que se conoce como derecho al olvido, pero en Argentina aun no tiene asidero legal; aunque de todos modos eso no impidió su aplicación.
En Europa se reconoció esta garantía a los ciudadanos en el mes de mayo de 2014 a través de la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) donde éste estableció que los buscadores de Internet deben eliminar de sus listas de resultados (los enlaces) que llevan a información publicada por terceros cada vez que una persona particular se los solicite, por considerar que esos datos resultan perjudiciales para su persona.
La sentencia que sentó el valioso precedente se dio con la demanda entablada por Mario Costeja contra la Agencia Española de Protección de Datos, donde solicitaba que el buscador de Google dejara de mostrar en sus resultados el link a una nota publicada por el diario La Vanguardia.
Allí se consignaba la existencia de un embargo de inmuebles por mantener deudas de Seguridad Social. La información era cierta pero remitían a un hecho acaecido en 1998 y se resolvió en 2010, sin embargo, prevalecía el primero de los hechos en las búsquedas. De ahí que el hombre exigía que esa publicación dejara de figurar.
El TJUE entendió que esta información sensible afectaba la vida privada del demandante y avaló que por el transcurso del tiempo y estando resuelto el hecho que motivaba ese resultado debía ser “olvidado”, es decir, retirado de los motores de búsqueda y el sitio donde era consignado. Exceptuados de esto quedaron las personas públicas sobre las que existe un interés especial como por ejemplo los funcionarios gubernamentales.
No obstante, en Argentina el caso se planteó jurisprudencialmente de otra manera y no existe una disposición legal al respecto. El caso que sentó precedente en esta temática vinculada inexorablemente al uso de la tecnología e Internet es el de María Belén Rodríguez que llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en 2014. La demanda fue promovida contra Google y Yahoo!
El criterio de la Corte que se estableció es que los buscadores no son responsables de lo que publican otros porque no modifican la información que indexan.
La imagen y el texto original vinculados a la página web son responsabilidad exclusiva del titular y único creador del contenido, estableció la sentencia, y especificó que es el responsable de esa página web quien deberá responder por la eventual utilización impropia de un contenido.
En el fallo, con tres votos iguales y dos disidencias parciales, evaluó “por un lado la libertad de expresión e información y por el otro el derecho al honor y a la imagen”, y se ponderó la importancia de los motores de búsqueda como intermediarios.
El fallo de la Corte definió que los buscadores web no sólo son un mero intermediario, sino que además no tienen una obligación general de monitorear los contenidos que se suben a la red.
La Corte dijo que, como los buscadores “no tienen la obligación general de monitorear los contenidos que se suben a la red y que son proveídos por los responsables de cada una de las páginas de la red”, no pueden ser condenados por lo que “no han creado”.
Dos denuncias en Córdoba con otro resultado
En el mes de octubre se conoció la decisión en la ciudad de Córdoba en dos casos que involucran a una mujer de 20 años y otra de 40.
- La primera se presentó a denunciar la divulgación de imágenes y un video que se había tomado desnuda con su teléfono y le había mandado a su novio.
En su demanda detalló que no sabía cómo habían tomado estado público y terminado en el sitio de contenido pornográfico Poringa. Aquí además de la exhibición sin su consentimiento se le agregaba la figura penal de extorsión. Tomó conocimiento de eso cuando recibió un e-mail donde le indicaban que alguien tenía ese contenido y la intimaban a comunicarse.
- En el segundo hecho la mujer (40) se había tomado fotos con su pareja en situaciones íntimas. Desconoce cómo fue que terminaron en un sitio de contenido pornográfico del exterior.
En ambos casos aparecía el nombre real de las mujeres con sus contenidos identificados en las búsquedas de Google. Por medio de las denuncias e intervención de la nueva Fiscalía en la ciudad de Córdoba se logró que se hiciera lugar al reclamo de eliminar el contenido de los sitios web pero también la eliminación en los resultados de búsqueda de Google.
La difusión de las imágenes íntimas no fue consentida y se entendió que mediaba una afectación de sus derechos personalísimos debido a la difusión de fotos que aparecían vinculadas a sitios eróticos / pornográficos.
Así dejaron de aparecer cuando se introdujera el nombre de las damnificadas el contenido sexual / erótico como principal resultado de búsqueda, el mismo pedido se hizo a sitios de contenidos pornográficos donde aparecían y que dieron de baja el contenido de inmediato.
La aplicación del llamado “derecho al olvido” que consiguió la fiscalía se tramita ante la multinacional y es independiente de la investigación para detectar a los responsables. En este caso de las denuncias cordobesas hay dos criterios fundamentales que permitieron se aplique el derecho al olvido primero que se impidió que el daño y afectación de derechos se prolongue y segundo que en uno de los casos hay además un delito vinculado (extorsión).
Google en este caso decidió también retirar la vinculación de los nombres de las solicitantes con estos sitios una vez que las webs los habían eliminado, si bien ellos para el criterio de la CSJN son intermediarios la justicia consignó que ahora prevalezca un criterio más amplio al del caso Rodríguez.
Primer precedente: ¿Qué pasó en el caso Rodríguez?
María Belén Rodríguez promovió una acción de amparo contra el buscador Google y Yahoo! alegando que usaron comercialmente sin su autorización su imagen, avasallando sus derechos personalísimos, pues las imágenes aparecían vinculadas a páginas eróticas.
Rodríguez solicitaba que el contenido fuera eliminado como también las imágenes que aparecían vinculadas a sitios eróticos sin su consentimiento.
Los derechos que Rodríguez alegaba fueron afectados eran la libertad de expresión e información y por otro lado el derecho al honor e imagen. Por ello, una de las cuestiones que resolvió la Corte fue si era procedente la tutela preventiva (regulación previa que afectaría al derecho a la información y expresión) acerca de la información lesiva para los derechos personalísimos de un sujeto.
Sobre este punto determinó que conforme a lo que expresa el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) toda restricción, sanción o limitación a la libertad de expresión debe interpretarse restrictivamente y que la censura previa sobre ella es un ejercicio de una presunción inconstitucional. Por eso determinó que la tutela preventiva no es aplicable toda vez que no se invocó un caso que justifique apartarse de los principios que sostiene la corte.
Hizo lugar al pedido considerando que Google y Yahoo! Incurrieron en negligencia culpable al no proceder a bloquear o impedir de modo absoluto la existencia de contenidos nocivos o ilegales perjudiciales a los derechos personalísimos de Rodríguez. Además dispuso de una compensación económica dispuso que se eliminen definitivamente las vinculaciones de sus datos e imágenes a los sitios de contenido sexual, erótico y/o pornográfico.
- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Solo admitió como procedentes la acción contra Google, redujo la indemnización y dejó sin efecto la sentencia de primera instancia en cuanto a la eliminación de los contenidos porque se encuadró a la responsabilidad como subjetiva descartando el “riesgo” típico de la responsabilidad objetiva del artítulo 1113 (del anterior Código Civil).
- Recurso extraordinario CSJN
La CSJN dijo que o corresponde juzgar la eventual responsabilidad de los motores de búsqueda de acuerdo a las normas de la responsabilidad objetiva sino subjetiva. Sí existen casos donde el buscador puede responder por un contenido que les es ajeno pero para ello deberá haber tomado efectivo conocimiento de la ilicitud del contenido y no mediar una actuación diligente (algo que no se acreditó en el caso).
En Rodríguez c/ Google (y Yahoo!) la Corte rechazó la demanda de María Belén Rodríguez promovida porque su imagen aparecía en las listas de resultados vinculada a sitios de contenido sexual, erótico o pornográfico. Según la Corte, los buscadores no son responsables de lo que publican otros porque no modifican la información que indexan.
“Obviamente, la imagen original y el texto original -‘subidos’ a la página web- son responsabilidad exclusiva del titular de aquélla, único creador del contenido”, estableció la sentencia, y especificó que es el responsable de esa página web “quien deberá responder por la eventual utilización impropia” de un contenido.
Así, a falta de una legislación que se expida en la materia, el fallo de la Corte definió una regla. “En ausencia de una regulación legal específica conviene sentar una regla que distinga nítidamente los casos en que el daño es manifiesto y grosero, a diferencia de otros en que es opinable, dudoso o exige un esclarecimiento”.
La CSJN dijo también que los motores de búsqueda son los servicios que buscan automáticamente en internet los contenidos que han sido caracterizados por unas pocas palabras de búsqueda determinadas por el usuario. Es una herramienta técnica que favorece el acceso al contenido deseado mediante referencias.
Aquí se decidió que no hubo culpa porque los motores de búsqueda intentaron bloquear páginas indicadas por Rodríguez cuando se dictó una medida cautelar a su favor por ende actuaron diligentemente. La Corte entendió que al ser intermediarios primero debía ser retirado el contenido de los sitios originales y luego si correspondía hacer el siguiente pedido.
¿Es un caso de derecho al olvido? En realidad, para que el derecho al olvido como tal se configurara debiera haberse notificado sobre el contenido ilícito y dañoso existente para que el “buscador” lo bloquee a riesgo de incurrir en responsabilidad.
Diferencias con el criterio europeo
La decisión de la Corte tiene algunas diferencias con el criterio de derecho al olvido que ha reconocido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia del 13 de mayo de 2014 “Google Spain S.L. Google Inc. v. Agencia Española de Protección de Datos, Mario Costeja González”.
El TJUE dijo en aquel caso que los buscadores hacen un tratamiento de datos del cual ellos son responsables sujetos a la normativa europea y nacional de donde se genera el daño. Por otro lado, dijo que los derechos de cancelación y de oposición se pueden ejercer frente al buscador en forma directa y sin necesidad de dirigirse antes al editor del contenido.
En cuanto al bloqueo puede abarcar información personal inexacta, no pertinente, excesiva, o que no tiene interés público dejó de tenerlo.
En el caso de Rodríguez c/ Google la CSJN dijo que la responsabilidad con los motores de búsqueda solo procede contra contenidos dañosos o ilícitos, mientras que en Europa también es posible para el titular del dato oponerse a información perfectamente lícita aunque ya sin relevancia o interés público.
Para un sector doctrinario el caso de la Argentina no es una aplicación del derecho al olvido sino de impedir que el daño se extienda y se procesa en última instancia otorgando una reparación por el daño realizado.
El “derecho al olvido” debería reservarse para precisamente “olvidar” información que sea un dato pertinente y no excesivo que por carecer de relevancia (porque no existe interés público o se convirtió en intrascendente por el tiempo) pueda ser bloqueada por pedido de su titular.
Hay sí una aproximación a lo que es el derecho al olvido que surge con el desarrollo de las TIC ya que la Corte se refiere a la posibilidad de notificar pidiendo a los “buscadores” a bloquear enlaces con contenido cuyo daño sea dudoso.
¿Qué pasa cuando se divulgan fotos que se enviaron con consentimiento a una persona determinada, pero terminan apareciendo en público?
En los casos que se divulga contenido íntimo sin consentimiento de la persona que aparece en ellos no configura un delito para nuestro derecho penal, adquiere esta relevancia cuando dentro del marco de esta acción hay extorsión.
Ese fenómeno se conoce como sextorsión y es el caso de la denuncia que hizo la joven de 20 años en la que se lleva todavía a cabo la investigación. También puede ser de alguien que pretende tener una ganancia explotando a la persona de las fotos / videos está retratado, o pidiéndoselo directamente a la víctima.
Estas situaciones tomaron importancia con los teléfonos inteligentes. Varones, mujeres y parejas comenzaron a tomarse imágenes en situaciones íntimas y esos registros salen de su celular, se divulgan y son vistos por destinatarios no deseados.
No toda divulgación de imágenes íntimas es delito
Si alguien, de modo consentido, pasa a alguien una imagen y la da a conocer por el momento no hay delito, como tampoco sucede cuando la entrega fue voluntaria la entrega, salvo, que medie un delito “común”, como es la extorsión.
Lo que la justicia puede hacer es que los efectos dañinos de la difusión no deseada cesen ordenando que el material sea retirado de las páginas en que se encuentren y si mediaran las circunstancias que también lo haga un buscador. Sin embargo, con el desarrollo de nuevas formas de comunicación el caso es más complejo cuando se envían a distintos chats en servicios de mensajería como sería el de WhatsApp.
Fiscalía especializada
La fiscalía especializada en Cibercrimen es la única del país que fue creada por ley bajo el número 10.593 en 2018. Desde febrero comenzó a trabajar y le competen:
- Fraudes cometidos mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito;
- Fraudes informáticos, siempre y cuando la tecnología informática fuera determinante en la actividad delictiva;
- Extorsión online bajo las modalidades denominados “ransomware”, “sextorsión” o cualquier otra que apareciere en el futuro;
- Daños y sabotajes informáticos, así como la venta, distribución, circulación o introducción en un sistema informático, de cualquier programa destinado a causar daños;
- Incitación a cometer delitos, intimidación pública y apología del delito; falsificación de documentos y firmas electrónicas;
- Revelación de secretos cuando se realizare por medios de comunicación electrónica con capacidad de ser difundidos a través de redes sociales a un grupo indeterminado de personas;
- Explotación, administración u organización de juegos de azar, cuando fueren cometidos y ofrecidos a través de plataformas online;
- Infracciones a la ley de propiedad intelectual cuando fueren cometidos y ofrecidos a través de plataformas online.
Excepciones: la pornografía infantil es materia de las fiscalías de Delitos contra la Integridad Sexual y, en general, los delitos del fuero Penal Económico que no median en su realización con la tecnología.
La actuación de la Fiscalía de Cibercrimen será de excepción y abarcará a hechos de la Sede Judicial Capital. Las denuncias se receptan en las unidades judiciales y remiten si son específicas de Cibercrimen.
Ahora lo que hace ganar votos no es el derecho a la vida, sino el derecho a la muerte
Amalia 